Decreto Supremo 29130 colisiona con la Constitución

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Edición 343 – 07/05/2007
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Según experto en hidrocarburos

Energy Press >> La Paz

El Decreto Supremo 29130, del 13 de mayo de 2007, que reglamenta las áreas reservadas a favor de Yacimientos Petrolíferos Fiscales Bolivianos (YPFB) introduce reformas a la Ley de Hidrocarburos 3058 con la creación de dos nuevas formas de acuerdos comerciales para extraer hidrocarburos que están identificados con los nombres de “contratos de exploración y explotación para bloques fiscales”; y “convenios de estudio y selección de socios” para ejecutar actividades de exploración en cada una de las hectáreas -tradicionales y no tradicionales- destinadas a la empresa estatal petrolera, señala el experto internacional para temas de gas y petróleo, Ramiro Moreno Baldivieso.

Conforme al Decreto Supremo 28701 de “Nacionalización de los Hidrocarburos”, el Gobierno promulgó una norma por la cual pretende implementar una política agresiva en exploración y explotación de hidrocarburos, autorizando a Yacimientos Petrolíferos Fiscales Bolivianos (YPFB) asociarse con otras compañías en vista de la escasa disponibilidad de recursos económicos dispuestos a invertir en el país.

El Decreto Supremo 29130, que salió de Palacio de Gobierno, tiene el objetivo asegurar la exploración y explotación de hidrocarburos, mediante la adjudicación de áreas de interés de hidrocarburos en zonas tradicionales y no tradicionales a favor de YPFB, y establecer los mecanismos de asociación a ser aplicados para el desarrollo de estas actividades.

El ministro de Hidrocarburos y Energía, Carlos Villegas Quiroga, señaló que YPFB podrá encarar en el futuro asociaciones con tres tipo de entidades: con empresas petroleras estatales de la región; con empresas petroleras privadas que operan en el país; y con municipios que tengan viabilidad financiera para encarar esas tareas.

“YPFB -como empresa del Estado-, no tiene suficientes recursos económicos. Puede hacer (la exploración y explotación) de manera asociada con empresas estatales de todo el mundo. Si no encontramos empresas estatales para exploración, especialmente con los campos reservados (tradicionales), también puede ser con empresas privadas transnacionales; y si no hay posibilidad apelaremos a una licitación internacional”, afirmó el presidente de la República, Evo Morales Ayma, en Palacio de Gobierno durante el anuncio para la vigencia del decreto.

Aunque Morales no lo dijo de manera directa, el decreto 29130 abre la posibilidad de concretar una sociedad con la estatal venezolana Petróleos de Venezuela S.A. (PDVSA) para explorar petróleo en el norte paceño, interés que había anticipado el Jefe de Estado días antes en de la promulgación de la norma que reglamenta parte de la Ley 3058 de Hidrocarburos.

EL DECRETO COLISIONA CON LA NORMATIVA LEGAL

Para Moreno Baldivieso, no todo es “zanahoria” con el decreto que aprobó el Gobierno, sino que existe “palo” para la estructural legal vigente en el país y la industria petrolera que podría derivar en graves consecuencias que bien podrían sintetizarse en la existencia de vicios de consentimiento por violar la Constitución Política del Estado y la Ley de Hidrocarburos.

El Artículo 3 del decreto que se refiere a la ejecución de actividades de exploración y explotación establece en el inciso III) que “…para la ejecución de las actividades de exploración y explotación en la forma prevista en el inciso b) del parágrafo I del presente Artículo, YPFB y la SAM (Sociedad Anónima Mixta) debidamente constituida suscribirán, previa aprobación del Directorio de Yacimientos Petrolíferos Fiscales Bolivianos un contrato de exploración y explotación de áreas reservadas, cuyos aspectos generales serán establecidos por el Ministerio de Hidrocarburos y Energía. Este contrato, una vez suscrito, deberá remitirse para su aprobación al Poder Legislativo, en cumplimiento de lo dispuesto en el Artículo 59, atribución 5ta. de la Constitución Política del Estado…”

Según Moreno Baldivieso, lo que está disponiendo el Gobierno mediante el decreto es la creación de una nueva forma contractual para hacer negocios de gas y petróleo en Bolivia que está al margen de la Ley 3058, que a través del Artículo 65 referido a los contratos y plazos, señala que “…cualquier persona individual o colectiva, nacional o extranjera, pública o privada podrá celebrar con YPFB uno o más contratos de producción compartida, operación o asociación para ejecutar actividades de exploración y explotación, por un plazo que no excederá los cuarenta años…”

Es decir, la ley establece sólo tres modalidades, y nada más, pero a través de decreto, el presidente Morales lo que hace es concebir otra forma adicional que junto al de “convenios de estudio y selección de socios”, prescrito en el Artículo 5 del decreto 29130, impone dos modalidades adicionales que para el experto internacional colisiona con la Ley de Hidrocarburos y la Constitución Política del Estado.

El decreto además delega facultades al Ministerio de Hidrocarburos y Energía para que tenga la responsabilidad de redactar los “aspectos generales” sobre los cuales tendrá vigencia los nuevos contratos que por una disposición inferior en jerarquía a la ley y la constitución, aplicará el Poder Ejecutivo.

El Artículo 21 de la Ley de Hidrocarburos dispone que el Ministerio de Hidrocarburos y Energía tiene como atribuciones “…formular, evaluar y controlar el cumplimiento de la Política Nacional de Hidrocarburos; normar en el marco de su competencia, para la adecuada aplicación de la presente Ley y la ejecución de la política nacional de hidrocarburos; supervisar el cumplimiento de disposiciones legales y normas en materia de hidrocarburos…” además de otras facultades, pero de ninguna manera la ley faculta a éste portafolio de Estado atribuciones para concertar contratos petroleros y mucho menos, acuerdos comerciales que se encuentren al margen de lo que dispone la ley petrolera, precisa Moreno Baldivieso.

El contrato de “convenios de estudio y selección de socios” que puso el vigencia el decreto, autoriza a su vez a “…YPFB la suscripción de convenios de estudio para ejecutar las actividades de exploración en Áreas Reservadas a favor de YPFB y posterior conformación de la SAM…”

Pero eso no es todo. El decreto además arbitrariamente señala en el Artículo 6 vinculado a la reversión de áreas reservadas a favor de YPFB “…un plazo de diez años, computables a partir de la publicación del presente Decreto Supremo, no hubiere ejecutado actividades de exploración en alguna de sus áreas reservadas, ésta se sujetará a licitación como área libre, de acuerdo a la reglamentación aplicable…”

Para Moreno Baldivieso la Ley de Hidrocarburos establece un plazo máximo de 7 años para áreas tradicionales y de 9 a 10 años para áreas no tradicionales. Lo que hace el decreto es disponer hasta un máximo de 10 años como plazo para actividades de exploración y devolución de áreas sean tradicionales o no tradicionales con lo que se modifica también la ley petrolera sin consentimiento del Congreso Nacional, único poder del Estado facultado para crear, modificar o extinguir leyes en la República.

Es lamentable decirlo, pero existe una posición en el gobierno de aplicar disposiciones legales en temas de interés estratégico para la Nación a través de decretos y no leyes, que debería ser la regla y no la excepción, dice el experto.

“El Gobierno se esta acostumbrando a normar por Decreto Supremo, es esto no es bueno para el Estado y en particular, para los socios que venga a invertir en hidrocarburos junto a YPFB a través de la formación de sociedades de economía mixta. Lo que debe estar claro es que esta forma de administrar la res pública (cosa pública) no genera seguridad jurídica, por el contrario, abre un pozo de incertidumbre para cualquier persona natural o jurídica que decida hacer negocios con el Estado”, reflexiona Moreno Baldivieso.

Cuando se trata guardar seguridad jurídica, no hay distinción alguna que valga porque el Estado debe prestar a favor del inversionista garantías a través de reglas y normas claras que tengan adicionalmente respaldo constitucional.

Como si fuera poco, el experto internacional señala también que habrá problemas con respecto a la conformación de la Sociedad de Economía Mixta (SAM) debido a que no esta claro cómo YPFB suscribirá, consigo mismo, acuerdos comerciales para explotar hidrocarburos.

El inciso b) del Artículo 3 del D.S. 29130 señala que “…en asociación, mediante la conformación de Sociedades de Economía Mixta SAM, donde YPFB tenga como mínimo el 50% + 1 de participación accionaria, y el control de gestión y administración de la empresa, previa aprobación del Directorio de YPFB…”

Para Moreno el tema que debe ser explicado por el gobierno es cómo y bajo qué condiciones YPFB suscribirá consigo mismo un acuerdo contractual si forma parte de una SAM.

El Artículo 471 del Código Civil referido a contrato consigo mismo, establece que “…el contrato celebrado por el representante consigo mismo, sea en nombre propio o en representación de un tercero, es anulable, excepto si lo permite la ley o fue con asentimiento de representado o si el negocio excluye por su naturaleza un conflicto de intereses…”. Independientemente de conocer a ciencia cierta cómo será suscrito el acuerdo entre YPFB empresa y YPFB SAM, el experto internacional señala que habrá problemas de intereses.

Según el Artículo 470 del Código Civil, existe conflicto de intereses cuando “…el contrato realizado por el representante en conflicto de intereses con el representado, es anulable a instancia de éste, si tal hecho era o podía ser conocido por el tercero…”

El experto internacional señala que el Gobierno debería, sobre el tema, aprobar por ley “una norma superior para dispensar de esta situación la figura de auto contratación de YPFB mediante la previsión de un alto valor jurídico que es una ley”.

Si hay imprecisiones, vacíos y contradicciones que generan inseguridad jurídica puede afectar al propósito del gobierno de desarrollar la industria, dice Moreno Baldivieso.

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